去年冬天初來到德國開始法律博士學程時,偶然在圖書館接觸到Nomos出版社發行的Stud.Jur雜誌
這不是傳統的法學雜誌,題材呈現開放性,不拘束於傳統的法律分類
法哲學、法律史、法律文學、外國法律制度、法律就業資訊等等,都是可能的內容,但並不艱澀難讀
訴求的讀者,顧名思義,以德國法學院的學生為主,簡言之,以考生為主
蓋德國大學法律學制,一般不稱為Bachelor,而稱為Staatsexam,以通過第一次國家考試為畢業條件
Stud.Jur這份雜誌的主軸之一,自然也包括法律系學生如何面對國家考試此一課題
在這樣的背景下,Stud.Jur雜誌2012年第1期的一篇文章"Wozu brauchen wir noch Rechtsgeschichte?"(為何我們還需要法律史)
引起我的興趣,並嘗試翻譯如下:
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法律史學家屢受如下質疑:在法學教育中加入法律史,或者法律史的學術性研究,究有何意義?法律身處全球化及國際化,且深受經濟思維宰制之時代,法律史對於未來的法律人而言,趣味性(ein Exoticum zu sein)或大於實用性。
一、法作為一種文化成就(Recht als kulturelle Errungenschaft)
前開見解,源自於現代民主思想下將「法」(Recht)及「法治國」(Rechtsstaatlichkeit)視為當然之理。惟此種觀點係忽略,人類共同生活之秩序的有效運作,泰半屬於千年來歷史發展之結果。正如同其它人類之成就,例如科學或藝術,法秩序亦屬一特殊之文化成就。薩維尼於十九世紀已提到法的文化層面,氏認為,一個民族之法、語言、風俗及憲法「在本質上密不可分」(Recht, Sprach, Sitte und Verfassung eines Volkes in der Natur untrennbar verbunden)(Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1840, S. 8) 。直至今日,西方的文化仍植基於希臘的哲學、基督宗教及羅馬‧日耳曼法,除此之外尚有其它方面的影響。
二、法律史對法律適用之實益
對於法律之適用,法律史並無法提供具體的操作指示(konkrete Handlungsanweisung),但可提出一系列的輔助:
1. 歷史解釋
歷史解釋是公認的法律解釋方法之一。立法經常是迅速通過,過程中留下編輯性的錯誤,歷史解釋有助於找出立法者真正的意思。但有時經由立法解釋亦可發現,過去立法者之意圖是有待改進的,如今不應再有效力。
顯著的例子:民法第54條:無行為能力之社團法人,適用關於合夥之規定。但一般而言,對於無行為能力之社團法人亦適用關於社團法人之規定,蓋二者具有共同之特徵。1900年民法制定時,立法者企圖透過登記制度控制社團法人之成立。但不當地準用關於合夥之規定,阻礙非營利性社團法人之成立。特別是工會(Gewerkschaft)或產業公會(Wirtschaftsverband)不可免地被劃入無行為能力社團。過去這樣的意圖,如今看來與基本法第九條所保障之結社自由相左。為達合憲之解釋,該條文必須反於其文義而適用之。
方法論而言,應避免去想像存在一個「理想中的立法者」,因為在德國的國會系統中,絕大多數的立法程序始於內閣部會,而經常至聯邦議會及聯邦參議院的調解委員會(Vermittlungsausschuss)才定稿,因此在許多情況一個清楚的立法者意思根本無法探知。
2. 探求過去之法律,以解決當前之法律爭議(實體法從舊)
3. 幫助形成新的法(Hifsmittel bei der Gestaltung neuen Rechts)


