此種爭議之產生，源自於實務上關於姓名、肖像之商業使用，藝人往往在經紀合約中授權經紀公司全權處理，抑或雖無此項約定，在肖像盜用糾紛發生時，亦常由經紀公司出面解決。然而當經紀公司決定對盜用之人訴諸法律途徑時，常處於一種尷尬的處境，亦即基於何種法律地位向被告請求損害賠償。此種困擾存在已久，但直到最近才呈現在台北地方法院97年度訴字第3812號此一則民事判決中。
一、判決事實
在本案中原告為藝人許安安之經紀公司（許安安並未列原告而為訴外人），被告主要是原人音樂有限公司（被告A）及愛戀金誓有限公司（被告B）。被告A自藝人許安安所拍攝之一則公益廣告中轉化出平面圖片，再授權予被告B作為廣告其公司金飾商品廣告之用。由於此舉未經過許安安本人及其經紀公司之同意，原告乃向被告A、B起訴主張侵權行為損害賠償新台幣60萬元。
台北地方法院駁回原告之訴，認肖像權係人格權，專屬於許安安而不得讓與，據此原告經紀公司不得本諸自己之權利受侵害而請求損害賠償。他方面，因肖像權受侵害所生之非財產上損害賠償請求（慰撫金）依民法第195條第2項之規定僅在已依契約承諾或已起訴後，始得移轉。本件被告未以契約承諾非財產上損害賠償，且原告雖提出許安安移轉非財產上損害賠償請求之契約書，惟係在起訴前所為，故認原告經紀公司並無向被告A、B請求之權利，而判其敗訴。
二、程序方面
依民法第195條第2項之規定，人格權受侵害所生之慰撫金請求權，具有一身專屬性，除非加害人以契約承諾或被害人已起訴，慰撫金請求權僅得由被害人主張。在本件中被告並未以契約承諾，且原告經紀公司起訴前，肖像權受侵害的許安安並未提起訴訟，據此原告起訴主張專屬於許安安的慰撫金請求權，即有當事人適格的問題
值得注意的是，即使原告經紀公司提出許安安在原告起訴後簽署之移轉同意書，原告仍有當事人不適格的問題。因為依照民法第195條第2項之意旨，該項所稱之「起訴」，應指被害人之起訴，而非任何人起訴均該當之。
該如何解決本件原告之困境？首先，可考慮以任意訴訟擔當的方式。亦即，由原告經紀公司表明其係訴外人許安安之擔當人，取得訴訟實施權，許安安則作為「實質上當事人」。其次，倘若法院不接受此等任意訴訟擔當，亦可考慮追加許安安為原告，使許安安一同利用已開啟之訴訟程序，節省許安安再次提訴所生之耗費。
三、實體方面
事實上原告經紀公司之所以會產生上面的問題，與法院對於請求權的定性有關。法院向來認為，肖像遭他人盜用致肖像權受侵害時，肖像權人僅受有非財產上損害（一般認係所謂精神痛苦）。至於財產上損害，由於肖像權人在侵害發生前未必有商業化利用該照片之計畫（例如本件之情形），依照傳統差額說之見解，肖像權人並未受有財產上損害。在許多案例中原告雖提出類似於智慧財產權侵害案件的「授權報酬」或「加害人獲利」兩種損害計算方式，但都不被法院接受。法院據此認定，被害人並未受有財產上損害，求償唯有透過非財產上損害（慰撫金）一途。
然而，慰撫金的途徑除了有前面提到的問題外，其實還有理論上的問題，只是一直被法院有意的忽視。事實上藝人的收入，一部份依賴代言商品的報酬，因而肖像被拿來做廣告之用對藝人而言乃屬稀鬆平常之事，只要代言的商品沒有傷風敗訴或高度爭議性，即使事先未經藝人的同意，也不至於使藝人們感到精神痛苦。所以如果恪守理論上的嚴謹性，藝人亦不得請求慰撫金。
有一個方法可以完全避開上述理論困難，即採取不當得利的途徑。簡單的說，肖像權雖係人格權，惟亦具有財產價值的內涵，這一點是所有的判決都肯認的。而未經同意而商業化使用他人肖像，係侵害應歸屬於肖像權人之財產利益，應依不當得利將該利益返還於肖像全人，此為適用不當得利法上所謂「權益歸屬說」之結果。至於被告所獲得而應返還的利益，原則上以授權報酬計算之（民法第181條）。
採取不當得利之途徑，被害人（肖像權人）可直接請求授權報酬，相當簡便，另一方面，由於不當得利係財產請求權，無一身專屬性，可自由轉讓，故亦可任意轉讓給經紀公司去行使，完全解決前開當事人適格之問題。
詳細理論建構，敬請參照黃松茂著，《人格權之財產性質－以人格權之商業利用為中心》，台灣大學法研所碩士論文，民國97年6月。
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