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似乎自從考試院決定律師、司法官考試得附法條之後
台灣法學雜誌(原名:台灣本土法學雜誌)的內容就大幅度地被實務見解、實務要論及裁判評釋佔據
似乎去掉「本土」二字,並沒有讓他變得更「國際化」嘛!
最終整本雜誌還是在台灣法院的判決上打轉
這種趨勢其實也不難理解
自從律師、司法官考試附法條之後,一定不少出題者發現出題變得困難了
以往可以用法條熟練度輕輕鬆鬆將考生K.O,現在可沒那麼容易了
基於以考倒考生,而不在乎考生是否具有縝密及成熟的法律思維的出發點
出題者再度發現一個絕招:實務見解
頓時許多考生發現:實務見解變得更加重要了
果不其然,「考試引導教學」,所謂的「法學雜誌」幾乎變成司法院公報
每一篇文章幾乎都是在探討實務見解
真正學術性質的文章已經消失
學者們也樂於在「實務見解研究」的場域積極奮戰
但是要在實務見解中「挖寶」,並不是那麼容易的
特別是台灣的最高法院,雖然說肩負「統一法律見解」的重大任務
但當他在下判決時,未必充分理解這個任務的重要性,並貫徹在他的判決上
所以學法律的人,常常覺得台灣最高法院的判決,不像美國那樣豁然大度,或像德國那樣實事求是
台灣最高法院判決,似乎還是以高院為對話的對象,指摘高院判決有何處不妥
曾有最高法院的民事庭法官在研討會中表示,最高法院審理民事案件,是以「挑錯」為目標
因為只要挑出一個錯誤,就可以發回
在這種指導思想之下,縱然是最高法院表示的法律見解,很難體現出整體性、一貫性、全面性考量
亦即未意識到該判決在整體法秩序及法律發展中扮演之角色
此外,訴訟是動態的
法院特定法律見解的產生,往往與當事人提出訴訟上主張的策略有很大的關連性
如果忽略這樣的背景,在從事判決評釋時容易產生誤差
有時候會發生,你以為最高法院又創設什麼原則了,事實上根本不是那麼一回事
最高法院很可能只是認為,上訴人對於原審判決的質疑是那麼一點道理
但究竟是否可以到達判決上訴人勝訴的程度,沒有人知道
畢竟除了裁定駁回或判決駁回(兩者皆使用例稿)外,最高法院極少自為判決實體判決。
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