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接續前一篇〈被判決評釋佔據的台灣法學雜誌〉
第154期的一篇判決評釋〈約定內容不完備或不明確時，意思表示是否一致，
契約是否成立？〉評釋對象為最高法院97年度台上字第2678號民事判決
評釋者從此一判決得出以下結論：
「最高法院與高等法院例外的創設以當事人是否進行契約之履行行為，
作為判斷契約當事人是否有受契約拘束之意思，並以論定契約是否成
立之觀點，應可資贊同。」
但最高法院的判決理由是什麼？
「按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事
人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經意思表示者，推定其契
約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質
定之。又當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第一
百五十三條第一項、第二項及第三百四十五條第二項分別定有明文。所謂契約
非必要之點未經意思表示者，包括當事人約定留待他日解決之點。準此，可知
私法上契約之雙方當事人，茍已互相意思表示一致，約定就若干契約之點待日
後另行協商確定，以作為其契約內容之一部分，且其約定未違反強制或禁止規
定，依契約自由原則，自無礙於契約之成立，而非法之所不許。本件被上訴人於
九十三年一月二十日向上訴人下單訂貨十六萬件、同年一月二十九日簽立確認之規格書，約
定包括系爭訂單四萬件在內之貨品分四次交貨。而被上訴人係於九十三年三月四日向上訴人
下單購買系爭訂單所載之貨品，每片單價美金二十四元，總價美金九十六萬元，上訴人接獲
系爭訂單後，先由上訴人之業務代表何咨泓確認受訂，再將簽認之訂購單交付被上訴人。該
訂購單上記載之買賣標的為「1.0"96X3X64 CSTN Modify Version（即修改版之規格）」等
詞，均為原審認定之事實。果爾，似見兩造就系爭買賣之標的物及價金已互相同意，僅其買
賣標的物為修改版之規格而已。倘兩造間未成立買賣契約，被上訴人向上訴人下單訂貨十六
萬件，雙方約定包括系爭訂單四萬件在內之貨品分四次交貨之真意何在？上訴人主張：兩造
就系爭訂單之契約標的及貨款等契約要素已意思表示合致，但合意保留日後對於系爭貨品之
零組件PCB規格可能加以修改之從屬事項，系爭訂單之契約應已成立等語（原審卷二一八
頁），依上說明，是否無據？原審未遑詳加研求，遽以系爭貨品之規格為確認契約標的之重
要事項，而為契約成立必要之點。該修改版之規格未經被上訴人確認，難謂契約必要之點已
達成合意而得認成立系爭買賣契約等由，就上訴人先位之訴部分為其敗訴之判決，殊嫌速斷
。其次，上訴人主張：依證人何咨泓證述『……那個時候我們還有確定說，因為只有電路板
的規格不確定，那其他規格都確定了，……除了電路板不要去備料之外，其他都先把料準備
好這樣子，……，備料的承諾也都談妥……』及上訴人提出之設計圖說、樣品，可知上訴人
曾與被上訴人確認由上訴人為系爭貨品中PCB以外之其他零件先行備料，並已依此指示進行
備料。且被上訴人係於九十三年三月四日發出系爭訂單，於同年月十八日簽名
確認變更後之設計圖說，並承認上訴人變更後所設計之樣品而予收受，此均屬
契約成立後之履行行為，顯足使上訴人確信系爭買賣契約已成立等語（原審卷
二三二頁反面至二三四頁），茍屬不虛，即攸關被上訴人是否違反誠實、信用方法
之締約上過失責任，及上訴人得否依民法第二百四十五條之一第一項第三款規
定，請求被上訴人賠償上訴人備料損失之判斷。原審置上訴人之上開攻擊方法於不
顧，未說明何以不採之理由，逕以上訴人於系爭契約未成立前，未事先告知被上訴人，即先
行備料，且系爭訂單僅以附件方式隨電子郵件發送上訴人，被上訴人未再表達使上訴人信賴
系爭契約確會成立之言語或行為等詞，就上訴人備位之訴部分，為其不利之判決，自有判決
不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴
為有理由…」
再回頭看上訴人（即原告）之主張，事實上預備合併，先位是請求債務不履行之損害賠償，
備位則是主張締約上過失，請求賠償備料損失。
因此，最高法院判決理由第二段粗體字部分，其實根本是在講締約上過失，而與契約成立與
否之判斷無關！其實該部分的理由，文字上也寫得非常清楚，是在談締約上過失責任。
至於高院更審判決（台灣高等法院98年度重上更（一）字第5號）雖有「堪認兩造已在履
行系爭買賣契約，自當然有成立系爭買賣契約及受其拘束之法效意思」之文字，然
而在這之前，該判決就契約是否成立之問題，已在第一段重複最高法院判決理由第一段粗體
字，接著第二段明白表示：「堪認兩造就系爭買賣之「標的物」及「價金」已互相同
意，僅其買賣標的物之規格為修改版而已。依民法第345條第2項之規定，系爭買
賣契約即為成立
第154期的一篇判決評釋〈約定內容不完備或不明確時，意思表示是否一致，
契約是否成立？〉評釋對象為最高法院97年度台上字第2678號民事判決
評釋者從此一判決得出以下結論：
「最高法院與高等法院例外的創設以當事人是否進行契約之履行行為，
作為判斷契約當事人是否有受契約拘束之意思，並以論定契約是否成
立之觀點，應可資贊同。」
但最高法院的判決理由是什麼？
「按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事
人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經意思表示者，推定其契
約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質
定之。又當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第一
百五十三條第一項、第二項及第三百四十五條第二項分別定有明文。所謂契約
非必要之點未經意思表示者，包括當事人約定留待他日解決之點。準此，可知
私法上契約之雙方當事人，茍已互相意思表示一致，約定就若干契約之點待日
後另行協商確定，以作為其契約內容之一部分，且其約定未違反強制或禁止規
定，依契約自由原則，自無礙於契約之成立，而非法之所不許。本件被上訴人於
九十三年一月二十日向上訴人下單訂貨十六萬件、同年一月二十九日簽立確認之規格書，約
定包括系爭訂單四萬件在內之貨品分四次交貨。而被上訴人係於九十三年三月四日向上訴人
下單購買系爭訂單所載之貨品，每片單價美金二十四元，總價美金九十六萬元，上訴人接獲
系爭訂單後，先由上訴人之業務代表何咨泓確認受訂，再將簽認之訂購單交付被上訴人。該
訂購單上記載之買賣標的為「1.0"96X3X64 CSTN Modify Version（即修改版之規格）」等
詞，均為原審認定之事實。果爾，似見兩造就系爭買賣之標的物及價金已互相同意，僅其買
賣標的物為修改版之規格而已。倘兩造間未成立買賣契約，被上訴人向上訴人下單訂貨十六
萬件，雙方約定包括系爭訂單四萬件在內之貨品分四次交貨之真意何在？上訴人主張：兩造
就系爭訂單之契約標的及貨款等契約要素已意思表示合致，但合意保留日後對於系爭貨品之
零組件PCB規格可能加以修改之從屬事項，系爭訂單之契約應已成立等語（原審卷二一八
頁），依上說明，是否無據？原審未遑詳加研求，遽以系爭貨品之規格為確認契約標的之重
要事項，而為契約成立必要之點。該修改版之規格未經被上訴人確認，難謂契約必要之點已
達成合意而得認成立系爭買賣契約等由，就上訴人先位之訴部分為其敗訴之判決，殊嫌速斷
。其次，上訴人主張：依證人何咨泓證述『……那個時候我們還有確定說，因為只有電路板
的規格不確定，那其他規格都確定了，……除了電路板不要去備料之外，其他都先把料準備
好這樣子，……，備料的承諾也都談妥……』及上訴人提出之設計圖說、樣品，可知上訴人
曾與被上訴人確認由上訴人為系爭貨品中PCB以外之其他零件先行備料，並已依此指示進行
備料。且被上訴人係於九十三年三月四日發出系爭訂單，於同年月十八日簽名
確認變更後之設計圖說，並承認上訴人變更後所設計之樣品而予收受，此均屬
契約成立後之履行行為，顯足使上訴人確信系爭買賣契約已成立等語（原審卷
二三二頁反面至二三四頁），茍屬不虛，即攸關被上訴人是否違反誠實、信用方法
之締約上過失責任，及上訴人得否依民法第二百四十五條之一第一項第三款規
定，請求被上訴人賠償上訴人備料損失之判斷。原審置上訴人之上開攻擊方法於不
顧，未說明何以不採之理由，逕以上訴人於系爭契約未成立前，未事先告知被上訴人，即先
行備料，且系爭訂單僅以附件方式隨電子郵件發送上訴人，被上訴人未再表達使上訴人信賴
系爭契約確會成立之言語或行為等詞，就上訴人備位之訴部分，為其不利之判決，自有判決
不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴
為有理由…」
再回頭看上訴人（即原告）之主張，事實上預備合併，先位是請求債務不履行之損害賠償，
備位則是主張締約上過失，請求賠償備料損失。
因此，最高法院判決理由第二段粗體字部分，其實根本是在講締約上過失，而與契約成立與
否之判斷無關！其實該部分的理由，文字上也寫得非常清楚，是在談締約上過失責任。
至於高院更審判決（台灣高等法院98年度重上更（一）字第5號）雖有「堪認兩造已在履
行系爭買賣契約，自當然有成立系爭買賣契約及受其拘束之法效意思」之文字，然
而在這之前，該判決就契約是否成立之問題，已在第一段重複最高法院判決理由第一段粗體
字，接著第二段明白表示：「堪認兩造就系爭買賣之「標的物」及「價金」已互相同
意，僅其買賣標的物之規格為修改版而已。依民法第345條第2項之規定，系爭買
賣契約即為成立
。」是以第三段「堪認兩造已在履行系爭買賣契約，自當然有成立
系爭買賣契約及受其拘束之法效意思」之文字，只是「情況證據」或補充性的證
據。
因為，邏輯上很容易理解的是，如果系爭契約已經依照民法第345條第2項規定「即
為成立」的話，去討論當事人到底有無受拘束之意思也沒有太大的意義。事實上仔
細觀察第三段的理由，主要還是在討論買賣標的物是否確定，亦即「是否已確認規
格」。所以第三段末尾表示：「被上訴人辯稱系爭訂單就PCB之規格未經兩造約定
確定，兩造就系爭貨品之買賣契約並未成立云云，並無可採。」
因更審判決認定契約成立，故上訴人之先位訴訟有理由，就備位訴訟即無須審理。
結論是：最高法院並未創設「當事人是否進行契約之履行行為，作為判斷契約當事人是否有
受契約拘束之意思，並以論定契約是否成立」這樣的見解。
個人認為，評釋者係受到其所引用之德國學者Werner Flume見解的影響，而先入為主地認為
最高法院亦採取類似的見解，導致評釋上的誤判。根據評釋者的介紹，Werner Flume認為，
「當事人即使對必要之點欠缺合意，然其已履行未具有完備性內容之契約時，也可
證明當事人有受契約拘束之意思，契約之漏洞已隨行被填補。」
從「當事人即使對…」到「…受契約拘束之意思」，如果從訴訟實務的角度是很容易理解的。
如果當事人一方可以證明，或一方自認，或雙方都不否認對於系爭契約有履行之行為（如交
付標的物或支付款項），則很難去說明，為何系爭契約並未有效締結。
至於「契約之漏洞已隨行被填補」一語如何理解，恐怕需要介紹者用更多文字去說明。
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