「黨國不分」、「黨庫通國庫」，中廣是最佳代表
圖片來源：http://www.libertytimes.com.tw/2006/new/dec/26/today-t1.htm
◆中國國民黨（下稱國民黨）於民國58年間，同意提供其位於文山區之某A土地予
台北市文山區公所興建社區活動中心（下稱系爭建物）之用，嗣國民黨於民國95
年將A地移轉登記為元利建設股份有限公司（下稱元利建設）所有，元利建設乃對
台北市政府提起訴訟，請求拆除系爭建物並返還A地，試問元利建設是否有理由？
苗栗通霄神社竟也有國民黨黨徽
圖片來源：http://tw.myblog.yahoo.com/green-pod/article?mid=4579&sc=1
壹、前言
依民法第765條規定，所有人於法定限制之範圍內得自由處分其所有物，並排
除他人之干涉。是以所有人縱將其所有之土地貸予他人無償使用，事後復將土地
移轉於第三人所有，受讓人自非不得本於所有權之權能請求借用人返還土地。蓋
使用借貸關係為債之關係，復未如租賃設有類似民法第425條之規定，借用人自不
得以其與前手間之使用借貸關係對抗後手。
惟部分學者認為，於使用借貸關係亦有類推適用民法第425條之餘地。此外，
近來最高法院見解有透過「誠信原則」或「權利濫用」加以論證之趨勢，致使上開
單純之問題趨於複雜。
貳、「買賣不破租賃原則」與「債權物權化」
一、民法第425條
民法第425條規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有
權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。（第一項）前項規定，
於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。（第
二項）」一般稱之為「買賣不破租賃」原則（精確地講應是「所有權讓與不破租
賃」）立法理由明言係「為保護承租人之利益」，至於為何承租人應優先受到保
護，並未說明，一般學說及實務認為係因承租人多半係經濟上弱者之故。
縱使有如此良善之出發點，民法第425條卻頻遭濫用，成為債務人阻礙強制執
行之工具。故1999年債編修正增定第二項，據該規定，不動產租賃契約，須已經
公證或期限未逾五年者方有該條之適用。修正理由明白揭示：「…且可防免實務
上常見之弊端，即債務人於受強制執行時，與第三人虛偽訂立長期或不定期限
之租賃契約，以妨礙債權人之強制執行。」
此外，依強制執行法第98條第2項但書之規定，發生於抵押權設定後之租賃
契約，如對抵押權有影響，執行法院得將其除去，以查封物無租賃負擔加以拍賣
。
二、「債權物權化」
嚴格而言，民法第425條並非所謂債權物權化，只是當出租人將租賃物所有權
移轉於第三人時，發生「法定契約承擔」之效果，亦即受讓人取代原出租人成為租
賃契約之當事人，原出租人則自租賃關係脫離。
參、使用借貸關係之「債權物權化」？
使用借貸契約並未設有如民法第425條之規定，最高法院59年台上字第2490
號判例謂：「使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令上訴
人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴
人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用
該房地之權利。」
惟部分學者認為，於使用借貸仍有類推適用民法第425條之餘地，實務見解方
面亦有肯定使用人得對抗受讓人之趨勢，理由較為分歧，茲分別簡要介紹如下。
一、詹森林教授
氏認為，民法第425條旨在處理權利取得先後之問題，亦即就該條之意旨而言
，先取得之「租賃權」與後取得之「所有權」若發生衝突，應優先保護租賃權，
所有權之部分則應退讓。而此一民法意旨，於「無償」之使用借貸亦有適用之空
間。
二、吳從周教授
氏認為，使用借貸與租賃相同，均具有「占有之公示外觀」，而具備加以物權
化之基礎，故得類推適用民法第425條規定。氏贊同最高法院之「債權物權化論證
」（參見下述）。
三、實務見解
實務方面亦有肯認借用人得對抗後手之趨勢，惟理由甚為分歧，茲先介紹近來
受到熱烈討論的最高法院95年度第16次民事庭會決議。
問題：甲同意乙無償在甲所有土地上建造三層樓房一棟，未約定使用土地期限
，不久之後，以所有房屋經其債權人聲請查封拍賣，由丙拍定買受，並
取得不動產權利移轉證書，甲即以丙不得繼受伊與乙間之使用借貸關係
，屬無權占有為由，依民法第七百六十七條規定，訴請丙拆屋還地，是
否應予准許？
甲說（肯定說）：基於使用借貸關係之債之相對性。
乙說（否定說）：類推適用民法第425條之1。蓋本件案例雖與該規定所稱之「
土地及房屋同屬一人所有」情形未盡相同，但揆諸該規定之
規範目的（調和土地所有人與房屋所有人不一致之現象）及
債權物權化之趨勢，應有類推適用之餘地。
丙說：視情況而定。
結論：採丙說。
視具體個案情形決定之。按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有
其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之
使用借貸關係，原則上不 得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。
惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土
地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則
或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。
上開丙說可稱之為「誠信原則說」。另依吳從周教授之整理，最高法院尚有所
謂「推定租賃論證」、「契約目的論證」、「知悉公式論證」、「權利濫用論
證」、「債權物權化論證」、「脫免容忍義務論證」等。
四、各說簡評
（一）詹氏之見解
自民法第425條縱使可以得出「租賃權優先於所有權」之結論，至少其
規範意旨係在於「保護經濟上弱者」，而非一概論以「先取得之使用
權可優先於後取得所有權」。更何況，為何債權性質之使用權可優先
於具絕對權性質之所有權，未見說明。
（二）吳氏之見解（債權物權化論證）
債權物權化是一個現象、結論，實則其本身並未提供任何論證。再者
，不動產物權之公式外觀是「登記」，而不是占有，此點觀諸民法第
758條第1項及第759條之1規定自明。
雖有判決（如台灣高等法院98年度重上更（二）第51號）援引釋字第
349號解釋，惟其係以應有部分受讓人對於分管契約是否知悉或可得而
知，作為其是否應受分管契約拘束之依據，而未必涉及所謂占有之公
示外觀。占有之狀態可能是推認受讓人明知或可得而知之間接事實，
然並非決定受讓人是否受分管契約拘束之法律上理由。
再者，98年1月23日修正公布之民法第826條之1已揭櫫不動產分管契約
應經登記，始對受讓人發生效力。謝在全大法官更表示，「該規定亦
屬釋字第349號解釋之具體化，具有因應社會對於個別債權約定事
項賦予一定物權效力需求之機能，但若因而認為其旨在鬆動或打破
民法債權及物權之區分，則誤會大矣。」
從民法第826條之1及謝在全大法官的見解，我們可以得出如下結論：關
於不動產使用收益之約定事項，固然得予以「物權化」，惟其過程
仍須踐行不動產物權之公式方法－登記，登記後始發生「債權物權
化」之效果。
（三）所謂「誠信原則說」
最高法院95年度第16次民事庭會議決議之結論認為，於斟酌當事人間之
意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行
使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為目的，仍應駁回其
請求。
事實上，上開內容已隱含最高法院71年台上字第737號判例之意旨，故誠
信原則說已包含所謂「權利濫用論證」。實則，誠信原則本為禁止權利
濫用之上位概念。
至最高法院97年度台上字第2338號民事判決謂：「…但該所有人若明知
占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產，對於債務人而言
非屬無權占有，惟為使其無從以債之關係為抗辯，脫免債務人容忍其占
有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權既在妨害債權人基於債之關
係為抗辯，則其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而
為法所不許。」雖名之為「脫免容忍義務論證」，實際上仍不脫誠信原
則之範疇。
（四）所謂推定租賃論證
該說其實就是95年第16次民事庭會議決議之乙說。
（五）所謂契約目的論證
參考台南高分院96年度上更（一）字第17號判決，所謂契約目的論證係
指自當事人契約之目的觀察，如該契約目的隱含拘束受讓人之意思，則
性質上隨土地所有權移轉之債權契約，受讓人應受其拘束。
然而，何以雙方當事人間之契約有使受讓人受拘束之意思，則受讓人必
受其拘束？完全欠缺說理，稱不上是論證，只不過是「債之相對性原則
」的反面說法。若要推翻債之相對性原則，似應提出更充分之理由。
肆、類推適用
一、欠缺類推適用之基礎
類推適用的前提是有「法律漏洞」的存在，且是所謂「公開的法律漏洞」。所
謂公開的漏洞，係指關於某項法律問題，法律依其體系及內部規範計畫，應積極設
其規定而未設規定。至於漏洞的確定（究竟是法律漏洞還是立法政策），則是依賴
所意欲類推適用之法律的規範目的。若認定A案例所適用之法律，依其規範目的，
亦應適用於相類似之B案例，但就B案例卻無類似之規定，即具備類推適用之基礎。
例如，2010年2月3日增訂民法第800條之1以前，有關所有人以外之不動產使用
人是否亦有相鄰關係之適用，即有疑問。最高法院79年第2次民事庭會議決議認
為，民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利增進社
會經濟之公益目的。基於此項考量，則主張者究否為所有人即非關重要，是故使
用人亦得主張袋地通行權。
由此可知，關於類推適用之前提，首先必須具備案例之類似性。就前開例子而
言，就發揮袋地之利用價值而言，主張通行權者究竟是袋地所有人抑或使用權人，
並不重要，蓋二者皆係袋地之使用者而意欲藉由通行權發揮袋地之利用價值，且無
論是所有人抑或使用權人行使通行權，皆需支付償金。其次，必須所欲類推適用之
法律的規範目的可同等適用於兩個案例。就發揮袋地之利用價值而言，於所有人或
使用權人之場合均屬相同。
然而就本文之設例而言，租賃與使用借貸之間已存在「有償」與「無償」之差
異，且此項差異對所有人而言可謂非同小可。在民法第425條之情形，雖然受讓人
必須忍受承租人繼續使用租賃物，但至少可獲得租金。倘承認使用借貸亦得類推適
用民法第425條，致使受讓人成為貸與人，受讓人將必須忍受他人使用其土地卻無
法獲得任何對價。無論如何，如此嚴重的差異使得類推適用喪失正當性，亦即「相
同事物為相同處理」之原則。
使用借貸欠缺類似民法第425條之規定，並非法律漏洞，而是立法政策上之決
定。蓋初始使用借貸就沒有類似民法第425條之規定，1999年債編修正時，不但沒
有在使用借貸增列類似民法第425條之規定，反而是增加民法第425條第2項，毋寧
限縮買賣不破租賃原則之適用範圍。可見使用借貸欠缺類似民法第425條之規定，
並非立法者之疏漏，而係立法者有意為之。
二、類推適用之範圍
退萬步言，縱允許類推適用，則無論民法第425條第1項或第2項均應適用。如
是依照民法第425條第2項規定，不動產使用借貸契約未經公證，且其期限逾五年
或未定期限者，即不適用「買賣不破使用借貸」，如此方能平衡顧及受讓人之
利益。
三、類推適用之實益
縱然建立所謂「買賣不破使用借貸」之原則，卻可能因使用借貸之無償本質，
致使所有苦心毀於一旦。蓋依照民法第470條第2項規定，使用借貸契約未定期限者
，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，則至少當建築物尚在使用年限範圍內時，
貸與人不得請求返還土地。惟民法第472條第1款規定，貸與人因不可預知之情事，
自己需用借用物者，得終止契約。而最高法院58年台上字第788號判例謂：「貸
與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約，為民法第四百七十二條
第一款所明定。本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。所謂
不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所
能預見者而言。而所謂自己需用借用物，衹須貸與人有自己需用借用物之原因
事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究。被上訴人有自己
需用系爭土地以供建屋之事實，而為出借系爭土地時所不能預知，在原判決既已
詳為闡明，則被上訴人所為終止借貸關係之意思表示，於法自非無據。」由此可
知，實務上十分寬鬆地容許貸與人終止使用借貸契約，致使縱承認「買賣不破使
用借貸」，仍可能無甚實益，蓋貸與人可終止使用借貸契約。如此寬鬆地容許終
止，當然也是來自於使用借貸的無償本質。
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